Philippe NAUDIN

Le Conseil constitutionnel se trouve saisi d'une question prioritaire de constitutionnalité ainsi rédigée:

■ Les articles L 722-6 à L 722-16 et L 724-1 à L 724-6 du code de commerce sont-ils conformes à la Constitution, pris sous l'angle des principes d'indépendance, d'impartialité et de compétences professionnelles"

Le pouvoir menace de changer de mains et déjà, la question fait polémique.

Faut-il de nouveau réformer les Tribunaux de Commerce ?

Il conviendrait de savoir si ces juges, très souvent retraités, donnant pour certains le plus clair de leur temps au service bénévole de l'intérêt public, sont suffisamment indépendants, impartiaux et formés.

S'agissant de l'indépendance, il n'apparaît pas que la justice soit davantage en question lorsqu'elle est consulaire que lorsqu'elle est assumée par des fonctionnaires dont les décisions pourraient influer sur la carrière. Bien au contraire !

Souvent critiqué pour sa proximité avec les chambres de commerce et le Medef, le juge consulaire peut leur devoir son élection mais certainement pas sa réélection. Celle-ci n'est en fait motivée que par le travail qu'il a fourni aux cotés de ses collègues au sein de sa juridiction.

L'impartialité est un sujet plus délicat. Contrairement à ce qui est parfois indiqué aucun juge ne siège dans des affaires concernant de près ou de loin des entreprises ou des personnes avec lesquelles ils partagent un intérêt. Le nombre de cas de manquements à cette règle déontologique de base apparaît extrèmement faible au regard des milliers d'affaires jugées.

On pourrait  plus légitimement suspecter les juge d'établir une jurisprudence favorable à la branche à laquelle ils appartiennent. Sur ce point, il est alors opportun de rappeler que notre pays offre au justiciable un double degré de juridiction. Or c'est la Cour d'Appel et la Cour de Cassation, juridictions professionnelles qui établissent d'avantage la jurisprudence que ne peuvent le faire les premiers juges. L'argument ne semble donc pas devoir résister à l'examen sauf à considérer que ceux-ci pourraient être influencés par ceux là.

Il m'a été expliqué par une magistrate aujourd'hui conseillère à la Cour de Cassation que les juges consulaires apportaient dans leur première décision, une matière indispensable aux juges de la Cour. Le calcul du quantum des préjudices était notamment cité comme un domaine ou le juge professionnel  "y va à la pelleteuse" (sic).

Il y a donc un équilibre entre une formation au domaine auquel s'applique la règle de droit, pour lesquels les juges consulaires ont une connaissance beaucoup plus approfondie que les magistrats professionnels et l'application de la règle de droit pour laquelle la censure des premiers juge est utilement assurée par la Cour d'Appel.

Il faut également faire état des efforts considérables qui ont été réalisés pour la formation des juges consulaires. L'implication de l'ENM dans la formation des juges est une nette avancée. Les formations qu'elle dispense sont très suivies. Le partage des expériences entre juges consulaires et magistrats professionnels y est fructueux.

Enfin, il est parfois reproché au Tribunal de Commerce de connaître de la procédure collective des artisans alors qu'aucun d'entre eux ne siège faute d'être éligible.

Un adhèrent de la chambre des métiers m'avait fait cette remarque : "Nous devrions relever de la justice commerciale pour le contentieux car le juge d'Instance n'est jamais un artisan mais il est toujours un consommateur."

Je ferai donc deux observations:

Si l'on veut se passer de la justice consulaire, il faudra former des magistrats pour assumer le premier degré de juridiction !

Les juges consulaires assument leurs fonctions par sens du devoir, si l'état ne leur fait plus confiance, ils s'occuperont de leurs familles.

Le décret 2011-1202 du 28 septembre 2011 impose à tout justiciable d'apposer 35 € de timbres fiscaux sur l'acte introductif d'instance. Cette mesure applicable dès le 1er octobre n'a pas manqué de créer quelques désordres. Outre qu'il n'existe pas de timbre à 35 € sauf un timbre amende avec lequel la confusion n'a pas manqué d'être opérée, nous voilà revenu à l'age de pierre.

Cette mesure est inepte.

La nouvelle taxe doit financer l'aide juridique consécutive notamment à la présence de l'avocat dès la première heure de garde à vue.

Son équité saute au yeux. Il apparaît évident qu'il appartient à la victime de financer le conseil de celui contre lequel elle vient solliciter réparation !

Sa constitutionnalité surprend dans un pays ou la justice est réputée gratuite.

Son aspect pratique apparaît tout aussi confondant. Aller coller des timbres à l'ère du numérique alors que les trésoreries n'en ont plus ou exigent de se les faire payer en espèce ne relève pas du bon sens.

Il faut encore signaler que tout acte délivré par un huissier (dont les assignation) donne lieu à la perception d'une taxe de 9,15 € par application de l'article 302bis Y du CGI.

Pourquoi ne pas avoir augmenté ladite taxe ? Mystère.

Sachant qu'il reste 80 milliard de déficit après ces mesurettes tardives et désordonnées, il va peut-être falloir s'atteler à une refonte du système.

Un excellent organisme d'informations financières rapporté dans "la semaine juridique" (n° 29) écrit "Le redressement de l'économie se propage mais les entreprises sont encore fragiles."

La constatation d'une baisse de 0,3 % du nombre de procédures collectives fonde ce propos encourageant.  

J'avoue ma totale stupéfaction !

Souvenons-nous de l'évolution du nombre des procédures collectives.

En valeur absolue nous aurions atteint en 2009 le record historique de 64.439 "faillites" (source Coface) pour 38.289 en 2000 (Insee).

Nous sommes restés en 2010 à un étiage historiquement haut de l'ordre de 63.000 et nous y resterons encore en 2011.

J’ai personnellement du mal à voir, dans une baisse de 0,3 %, la propagation du redressement de l’économie.

J’aimerai avoir l’appréciation du même statisticien à l’heure ou le CAC 40 crève le plancher des 3.000 points.

Son optimisme nous rassurerait ... à moins qu'il n'ait tout lieu de nous effrayer tant il semble que la réalité lui ait totalement échappé.

Il concerne trois aspects :

§        La conciliation

§        L’oralité des débats

§        Les pouvoirs du juge rapporteur

Même si le texte ne modifie pas fondamentalement notre pratique, il m’apparaît important de porter à votre connaissance les éléments essentiels de cette réforme.

1.     La conciliation :

Le juge consulaire peut désormais renvoyer une affaire à la conciliation en nommant un tiers pour assumer cette mission.

Il ne s’agit pas de la procédure prévue au livre VI du Code de Commerce (art L 611.4 et suivants) dans le cadre de la prévention des difficultés des entreprises mais de la procédure des articles 127 et suivants du C.P.C.

Cette procédure relève de la compétence du Tribunal ou du juge rapporteur et non de la juridiction du Président.

Il n’est donc pas nécessairement tenu compte de la situation financière de l’entreprise et d’un éventuel état de cessation des paiements pour concilier les parties dans le cadre d’un contentieux.

Si le juge consulaire peut désormais déléguer sa mission à un conciliateur de justice, il sera bien avisé de s’en charger lui-même ou d’en charger l’un de ses collègues.

L’article 21 du CPC confère au juge (et donc aussi au juge consulaire) une mission de conciliation.

Le commentateur de la Semaine Juridique relève :

« Il n’est cependant pas certain que les conciliateurs de justice, habitués à régler les petits litiges civils, soient les mieux placés pour exercer cette fonction dans les contentieux commerciaux. Les juges consulaires élus par les commerçants ont une légitimité bien supérieure pour cette tâche. »

Attention : le juge qui aura tenté de concilier les parties ne pourra en cas d’échec participer à une décision judiciaire.

L’article 12-3 du CPC précise désormais

« Les constatations du conciliateur et les déclarations qu’il recueille ne peuvent être ni produites ni invoquées dans la suite de la procédure sans l’accord des parties ni, en tout état de cause, dans une autre instance. »

Plusieurs Tribunaux ont donc désigné un juge plus particulièrement chargé de mener les conciliations.

Le procès verbal de conciliation dressé par le juge vaut jugement.

Un extrait peut en être délivré qui vaut titre exécutoire.

Le conciliateur ou le juge disposent des pouvoirs les plus larges pour exercer leur mission. Ils ne sont pas tenus au devoir de neutralité et peuvent entendre les personnes ou se déplacer.

2.     L’oralité des débats :

Les parties doivent comparaître en personne ou représentées lors de la première audience.

Le juge peut les dispenser de le faire par la suite.

Il peut organiser les échanges nécessaires à la mise en état de l’affaire en fixant des délais pour la communication des écritures sans que les parties aient à comparaître.

Il peut prévoir avec l’accord des parties que leurs conclusions récapitulatives emporteront abandon des moyens et prétentions non repris.

Si les délais fixés ne sont pas respectés et nonobstant l’oralité des débats, le juge pourra écarter les pièces et moyens dont la communication tardive porte préjudice au contradicteur.

L’audience de plaidoirie ne « devrait » plus être retardée par des conclusions de dernière minute.

La date de communication des pièces et moyens et celle de la communication aux parties et non celle de la régularisation à la barre.

Il est désormais prévu que le défendeur qui ne conteste pas le fond de la demande mais sollicite des délais sur le fondement de l’article 1244-1 peut en faire la demande par courrier sans avoir à comparaître.

Le demandeur doit avoir eu communication des délais sollicités et des pièces produites.

Cette nouvelle possibilité doit être mentionnée sur l’assignation.

3.     Le juge rapporteur :

Le juge rapporteur intervient désormais dans le cadre des dispositions des articles nouveaux  446-2 et 446-3 du CPC.

Il peut désigner un conciliateur de justice, et statuer directement sur la mise en état.

Lorsqu’il constate l’extinction de l’instance il peut statuer sur les dépens et la demande de l’article 700 du CPC.

Conclusions :

La conciliation est souhaitée. Attention toutefois à l’exercer dans le cadre idoine.

La liberté de parole du conciliateur est incompatible avec l’impartialité du juge qui tranchera le litige. Il ne peut y avoir confusion des personnes sur une même affaire.

La mise en état peut être plus coercitive.

La présence à l’audience n’est plus la règle absolue.

Enfin, les pouvoirs du juge rapporteur sont étendus aux nouvelles dispositions ce qui le rapproche du juge de la mise en état.

Le développement de l'activité de CARNOT INVESTISSEMENT  a un corollaire, l'explosion des honoraires et notamment des honoraires d'avocat. L'augmentation du volume des créances achetées a occasionné le développement d'une collaboration régulière avec un certain nombre de cabinets.

Le poste de charges concerné a ainsi cru de 47 % en 2009 à 82.000 €.